I.  Introduction

Lors de l’audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation du 7 janvier 2009, le Président de la République Nicolas Sarkozy faisait un discours dans lequel il proposait le remplacement du juge d’instruction par le juge de l’instruction.¹ Le chef de l’Etat n’avait pas l’intention de faire un jeu de mot entre les expressions « juge d’instruction » et « juge de l’instruction » mais formulait l’objectif de réaliser une réforme importante de l’instruction pénale. Le juge d’instruction est un magistrat du siège du tribunal de grande instance nommé par décret du président de la République sur proposition du Garde des sceaux et après avis du Conseil supérieur de la magistrature.²

Ce projet présidentiel s’inscrit dans un contexte national et européen favorable à la suppression du juge d’instruction mais également dans le sillage du drame d’Outreau³ dont le traumatisme a parcouru la Nation française et le corps judiciaire.⁴ Suite aux dysfonctionnements apparus lors de cette tragédie, ont été mis en place un groupe de travail présidé par Jean-Olivier Viout, procureur général près la cour d’appel de Lyon (février 2005), et une commission d’enquête parlementaire par l’Assemblée nationale qui a déposé un rapport contenant 80 propositions (juin 2006).⁵ Dans le souci d’éviter les erreurs judiciaires grâce au regard croisé de plusieurs juges d’instruction sur les procédures, la loi n°2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale a, en réponse aux conclusions de la commission, notamment prévu la mise en place de 91 pôles de l’instruction regroupant plusieurs juges d’instruction qui sont seuls compétents, depuis le 1er mars 2008, pour connaître des informations en matière de crime et des informations faisant l’objet d’une cosaisine⁶ (art. 52-1, 83-1 et 83-2 CPP) et la collégialité de l’instruction préparatoire⁷ à compter du 1er janvier 2010 pour les actes les plus importants de l’instruction (mise en examen, octroi du statut de témoin assisté, placement sous contrôle judiciaire, saisine du juge des libertés et de la détention, mise en liberté d’office, avis de fin d’information, ordonnances de règlement et de non-lieu).⁸

Considéré comme une des pierres angulaires du système répressif français,⁹ le juge d’instruction fait l’objet de nombreuses critiques depuis de nombreuses années. Comme l’a affirmé Robert Badinter, le juge d’instruction a toujours deux faces en tant qu’enquêteur et juge « à demi Salomon et à demi Maigret » et c’est principalement la figure emblématique du juge d’instruction en tant que « juge hybride » qui cristallise le plus de critiques. Ainsi, dès 1949, le Professeur Donnedieu de Vabres¹⁰ proposait dans son rapport de confier, au cours de l’enquête, les pouvoirs d’investigation et de police judiciaire au ministère public et de réserver à un juge qualifié, le « juge de l’instruction », les décisions juridictionnelles. Considéré comme trop révolutionnaire, le projet fut enterré.

A la demande de M. Arpaillange, Ministre de la Justice, la commission présidée par Mme le Professeur Delmas-Marty remettait un rapport portant sur La mise en état des affaires pénales.¹¹ S’appuyant sur les principes fondamentaux provenant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de celle de la Cour européenne des droits de l’homme, cette Commission proposait la séparation des fonctions juridictionnelles et d’investigation exercées par le juge d’instruction ainsi que la conduite de toutes les investigations sous la direction du Parquet. De cette manière, le juge aurait pu contrôler la légalité des investigations et protéger les libertés individuelles. Parallèlement, la Commission prévoyait de renforcer les droits de la défense durant la période d’enquête.¹² Par ailleurs, ce rapport faisait le constat que le parquet traitait déjà des affaires déférées devant le tribunal en comparution immédiate ou par voie de saisine directe.¹³

Mais ce rapport suscita de l’incompréhension devant la volonté de confondre les fonctions d’enquête et de poursuite, ce que les auteurs du Code d’instruction criminelle en 1808 avaient tant voulu éviter¹⁴ et fut à son tour enterré. Aujourd’hui, pourtant, la mort du juge d’instruction semble bien proche à la lecture des propositions contenues dans le discours du Président Sarkozy et du pré-rapport du comité de réflexion sur la justice pénale présidé par Philippe Léger, qui a le 6 mars 2009 formulé sept propositions portant sur la phase préparatoire du procès pénal.¹⁵

Avant d’étudier les projets actuels de réforme du juge d’instruction en France, nous proposons de décrire la répartition des fonctions entre l’enquête et l’instruction en procédure pénale française. En droit français, l’enquête est conduite par la police judiciaire sous le contrôle et les directives du procureur de la République. En comparaison aux dix- sept procureurs de la République présents en Allemagne fédérale, le ministère public est en France plus puissant parce qu’il est construit de manière centralisée en étant soumis au ministre de la justice au sommet de la hiérarchie judiciaire.¹⁶ Contrairement à l’Allemagne où prévaut le principe de légalité, le procureur de la République peut décider de poursuivre ou non une infraction dont il a eu connaissance en vertu du principe d’opportunité des poursuites.¹⁷

Mis en place par la loi du 15 juin 2000, le juge des libertés et de la détention (JLD) intervient dans le cadre de l’enquête préliminaire en cas de perquisitions, visites domiciliaires et saisies.¹⁸ Il est compétent pour prendre les décisions de placement en détention provisoire et de prolongation de la mesure ainsi que pour statuer sur les demandes de mise en liberté formées par le détenu. Il peut également révoquer le contrôle judiciaire et le placement en détention de la personne mise en examen. Par ailleurs, le juge d’instruction doit le saisir par ordonnance motivée afin de lui transmettre le dossier avec les réquisitions du parquet.¹⁹ Malgré un domaine de compétence limité, le JLD possède dans cette partie de la procédure une fonction d’organe de contrôle analogue à celle du juge d’instruction allemand.

En revanche, la répartition des compétences est très différente entre le système allemand et français lors de l’instruction. Le juge d’instruction est compétent pour la recherche de preuves mais il ne peut pas introduire la procédure d’instruction par lui-même. Il doit être saisi par un réquisitoire introductif du procureur de la République ou par une plainte avec constitution de partie civile. Le juge d’instruction est compétent pour instruire en matière de crimes (instruction obligatoire), de délits (instruction facultative qui se rencontre uniquement dans les procédures complexes) et de contraventions (instruction rare seulement sur la demande du procureur de la République).²⁰ Le juge d’instruction n’intervient que dans 5 % des procédures mais il s’agit des cas les plus graves et les plus complexes.²¹

Toute l’instruction repose sur une procédure écrite contenue dans les procès-verbaux rédigés par le juge d’instruction.²² Selon l’article 81 CPP, « le juge d’instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d’information qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge. » Il peut procéder à une mise en examen, à des constatations matérielles, à des auditions des témoins et de la partie civile, à des interrogatoires de la personne mise en examen, à des perquisitions, des saisies, des écoutes téléphoniques, à la désignation d’experts, au placement sous contrôle judiciaire, à la délivrance de mandats. L’article 122 CPP prévoit que « le juge d’instruction peut décerner, selon les cas, un mandat de recherche, de comparution, d’amener ou d’arrêt ».

Depuis la loi du 15 juin 2000, la procédure de mise en détention provisoire est confiée au juge des libertés et de la détention qui doit être saisi par une ordonnance motivée du juge d’instruction qui lui transmet le dossier de la procédure accompagné des réquisitions du procureur de la République. Le JLD statue après un débat contradictoire qui peut être public en présence de l’avocat et peut soit ordonner le placement en détention provisoire de la personne qui bénéficie alors d’un délai pour préparer sa défense,²³ soit ne pas l’envisager et prononcer par exemple un placement sous contrôle judiciaire.

Le Ministère public ou la personne mise en examen peut faire appel devant la Chambre de l’instruction sans effet suspensif. Depuis la loi PERBEN II, l’article 137-4 CPP prévoit que, malgré le refus du juge d’instruction, le procureur de la République peut, en matière criminelle ou pour les délits punis de 10 ans d’emprisonnement, saisir lui-même le juge des libertés et de la détention de réquisitions de mise en détention provisoire pour des motifs de sûreté.

Si les nécessités de l’information l’exigent, le juge d’instruction peut se rendre dans toute l’étendue du territoire national et peut déléguer ses pouvoirs en délivrant une commission rogatoire.²⁴ Le président de la Chambre de l’instruction et la Chambre de l’instruction contrôlent l’activité du juge d’instruction. Le juge d’instruction dispose également des pouvoirs de juridiction et rend des ordonnances susceptibles d’appel devant la Chambre de l’instruction.

Nous nous proposons à présent d’étudier tout d’abord les points de convergence entre les propositions présidentielles et celles formulées par le comité Léger (II) puis les critiques et les réserves qu’elles ont suscitées (III). Mais force est de constater aussi que si la France choisit de supprimer le juge d’instruction qualifié par Balzac de « colonne qui soutient tout notre droit criminel », elle devra aussi revoir le statut du Parquet pour être en harmonie dans le cadre européen avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (IV).

II.  Les propositions du Président Sarkozy et du pré-rapport Léger

1.  La suppression du juge d’instruction et la séparation des fonctions d’instruction et d’enquête

Selon le Président de la République, « la confusion entre les pouvoirs d’enquête et les pouvoirs juridictionnels du juge d’instruction n’est plus acceptable. Un juge en charge de l’enquête ne peut raisonnablement veiller, en même temps, à la garantie des droits de la personne mise en examen […] Le juge d’instruction, en la forme actuelle ne peut être l’arbitre. Comment lui demander de prendre des mesures coercitives, des mesures touchant à l’intimité de la vie privée alors qu’il est avant tout guidé par les nécessités de l’enquête il est donc temps que le juge d’instruction cède la place à un juge de l’instruction, qui contrôlera le déroulement des enquêtes mais ne les dirigera plus. ».²⁵

Ainsi, c’est le ministère public qui devrait à l’avenir diriger les enquêtes et le juge de l’instruction dépendant du Siège²⁶ serait chargé de protéger les droits fondamentaux de la personne à l’encontre de laquelle une procédure d’instruction a été ouverte.

Le pré-rapport Léger recommande premièrement la suppression du juge d’instruction et propose de « transformer le juge d’instruction en juge de l’enquête et des libertés investi exclusivement de fonctions juridictionnelles ». En effet, le juge d’instruction ne pourrait agir avec une stricte neutralité et ne pourrait donc assumer pleinement une fonction de juge contrairement au parquet qui par sa nature et sa structure serait mieux adapté à ce travail d’enquête.

Deuxièmement, ce comité propose de « simplifier la phase préparatoire du procès pénal en instituant un cadre unique d’enquête » dans le but d’unifier la phase préparatoire en donnant pleinement au ministère public un rôle de directeur de l’enquête et d’autorité de poursuite. Le comité s’est prononcé « contre une rupture du lien existant entre le parquet et le pouvoir exécutif » dans la mesure où ce dernier est chargé d’appliquer harmonieusement une politique pénale sur l’ensemble du territoire.

Troisièmement, le comité propose d’ «instituer un juge de l’enquête et des libertés disposant de pouvoirs importants» et compétent pour décider des mesures les plus attentatoires aux libertés individuelles et contrôler la loyauté de l’enquête.

Le juge de l’enquête et des libertés disposerait de larges prérogatives. Bien que le comité ne précise pas son rang hiérarchique, ce juge serait compétent pour décider des actes d’enquête les plus attentatoires aux libertés individuelles, tels que les écoutes téléphoniques, la sonorisation ou la perquisition hors flagrance. Il pourrait également, à la demande du procureur, délivrer des mandats d’amener ou d’arrêt, prolonger une mesure de garde à vue ou prononcer un placement sous contrôle judiciaire. De plus, ce juge statuerait sur les éventuelles demandes d’actes formulées par les parties, en cas de refus du parquet d’y consentir. Par conséquent, le juge de l’enquête et des libertés serait le garant du « respect des droits » desdites parties tout au long du déroulement de l’enquête et constituerait « un recours » pour celles-ci « en cas d’inertie du parquet ».

2.  Le changement de procédure : une procédure protectrice des libertés individuelles

Le projet présidentiel souhaite la mise en place d’ « une nouvelle procédure pénale, plus soucieuse des libertés, plus adaptée aux évolutions de la police technique et scientifique. A l’heure de l’ADN,²⁷ la procédure pénale ne peut plus avoir pour socle le culte de l’aveu ».²⁸ Le Président de la République voudrait par ailleurs remplacer la procédure inquisitoire au cœur du procès pénal par la procédure accusatoire et voudrait organiser « un réel débat contradictoire dès l’origine du procès qui nous donnera les voies et moyens d’un véritable habeas corpus à la française ».²⁹ Notons que le caractère inquisitoire de l’instruction trouve son origine dans la procédure inquisitoriale prévue par l’ordonnance de 1670 critiquée par des juristes (Beccaria) et des philosophes (Voltaire et Montesquieu).³⁰ Cependant, le Code d’instruction criminelle de 1808 reprenait le système inquisitoire de l’Ancien Régime pour la procédure préparatoire au procès pénal. Prenant la suite du lieutenant-criminel du roi,³¹ le juge d’instruction n’en restait pas moins soumis au Parquet dans la mesure où il était un « officier de police judiciaire supérieur ». Il faudra attendre le Nouveau Code de procédure pénale en 1958 qui proclamait clairement que le juge d’instruction était un juge et devienne une « juridiction d’instruction du premier degré ».³² Voulant renforcer le caractère accusatoire de la procédure, le Président de la République préconise enfin la présence d’un avocat dès les premiers moments.

Quant au pré-rapport Léger, il propose de développer les droits du contradictoire³³ de différentes manières. Tout d’abord, il s’agit de « garantir et renforcer les droits de la victime et du mis en cause tout au long de l’enquête ». Le mis en cause devrait pouvoir bénéficier de deux régimes de droits distincts : régime soit restreint soit renforcé.

Le régime restreint serait applicable à toute personne mise en cause dans une enquête préliminaire ou de flagrance. En revanche, placé sous le régime renforcé, le mis en cause bénéficierait de droits équivalents à ceux du mis en examen dans l’information actuelle, à savoir principalement l’accès à tout moment au dossier de la procédure, l’assistance d’un avocat lors des interrogatoires, la possibilité de demander des actes et de saisir la chambre de l’enquête et des libertés pour obtenir la nullité d’un acte. Le régime renforcé s’appliquerait en matière criminelle ou lorsqu’il s’agirait de prononcer une mesure restrictive de liberté telle que la détention provisoire ou le contrôle judiciaire. De plus, le mis en cause pourrait demander au parquet l’application de ce régime renforcé dans toute procédure et, en cas de refus, saisir le juge de l’enquête. Ce dernier pourrait faire droit à la demande en présence d’«indices graves ou concordants » de participation aux faits à l’encontre de l’intéressé. 

La décision de placement en détention provisoire serait prise par le juge de l’enquête et des libertés, à moins que le mis en cause ou le juge de l’enquête ne souhaitent que la décision soit prise par une collégialité.³⁴ Ce comité propose également de réduire les délais butoirs concernant la détention provisoire et de renforcer les droits du détenu provisoire quant aux conditions de sa détention.

Selon le comité, il faut également « renforcer le respect des droits et des libertés individuelles dans la phase préparatoire au procès pénal » en réformant la garde à vue suivant trois lignes directrices : l’augmentation des droits du gardé à vue, le resserrement des conditions de son utilisation et la création d’une retenue judiciaire pour majeurs d’une durée maximale de six heures. L’avocat pourrait intervenir dès le début de la garde à vue pour un entretien d’une demi-heure, puis pourrait s’entretenir à nouveau à la douzième heure³⁵ et être présent aux auditions si la mesure est prolongée, soit à l’issue de la vingt-quatrième heure. De plus, la loi devrait indiquer que le placement d’une personne en garde à vue ne pourrait intervenir uniquement si cette contrainte est nécessaire et seulement pour des faits pour lesquels une peine d’emprisonnement supérieure à un an est encourue.

Par ailleurs, le comité suggère que la délivrance du mandat d’amener ne puisse intervenir que si les faits reprochés sont punissables d’une peine d’emprisonnement.

Enfin, le pré-rapport Léger propose de « simplifier, harmoniser et sécuriser la procédure préparatoire au procès pénal » en harmonisant les délais de procédure et les différents régimes de garde à vue.

3.  La réforme du secret de l’enquête

Le Président de la République voudrait introduire également un autre changement important de la procédure pénale³⁶ en supprimant le secret de l’instruction. L’instruction est secrète³⁷ en premier lieu à l’égard des parties et notamment de la personne mise en examen. En deuxième lieu, l’instruction est secrète parce qu’elle est faite seulement en présence du greffier et le cas échéant de l’avocat mais hors de la présence du public ou de témoins. En troisième lieu, l’instruction est secrète parce les divers éléments de la procédure ne doivent être ni divulgués ni publiés, ni même communiqués aux tiers, par les personnes qui l’ont dirigée ou qui y ont participé.

D’après le Président Sarkozy, « le secret de l’instruction est une fable à laquelle plus personne ne croit», car ce secret est souvent violé dans la pratique. Le secret de l’instruction est expressément prévu par l’article 11 CPP.³⁸

C’est pourquoi il voudrait le remplacer par le secret de l’enquête. Parallèlement, le projet présidentiel voudrait renforcer la communication du Ministère Public « afin, le cas échéant, de démentir les informations fausses qui, souvent à dessein, sont diffusées dans le seul but de nuire à tel ou tel ».³⁹

Le pré-rapport Léger propose de « réformer le secret de l’enquête » en maintenant le principe de secret mais en dépénalisant sa violation. Mais en pratique il serait toujours possible de poursuivre les auteurs de violations du secret de l’instruction pour violation du secret professionnel en application des articles 226-13 et 226-14 CP. Cette réforme serait l’aboutissement d’une évolution originale de la procédure pénale française «ni accusatoire, ni inquisitoire, mais contradictoire».⁴⁰

Si ces propositions de réforme de la justice pénale par le Président de la République et le pré-rapport Léger apparaissent comme l’aboutissement d’un long processus, elles sont discutées de manière intensive dans l’ensemble du monde judiciaire, universitaire et politique et suscitent de nombreuses questions et critiques.

III.  Critiques et réserves

Même si aujourd’hui, très peu d’affaires sont instruites par le juge d’instruction, il s’agit de s’interroger sur la nécessité de supprimer l’institution du juge d’instruction. Et le Professeur Pradel de poser la question : « Tous les péchés du juge d’instruction méritent-ils sa mise à mort ? ».⁴¹

Et en premier lieu, c’est la méthode suivie en tant que telle qui est dénoncée. Le Président de la République a énoncé ses propositions de réforme sans attendre l’issue des travaux du comité Léger et a donné l’impression qu’il dictait à la commission ses conclusions. Selon les propos du Professeur Conte, « on a renoué avec le fait du prince ».⁴²

De plus, poursuit-il, on peut aussi constater « la volonté d’empêcher l’instauration de la collégialité de l’instruction » au 1er janvier 2010 prévue par la loi du 5 mars 2007.⁴³ En effet, dans son article 136, la loi n°2009-523 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures reporte au 1er janvier 2011 l’entrée en vigueur des dispositions de la loi du 5 mars 2007 imposant une collégialité obligatoire pour l’ensemble des instructions.

Selon le Professeur Delmas-Marty, la collégialité a été reportée pour des questions budgétaires⁴⁴ et certains membres du pré-rapport Léger ont affirmé « qu’il n’y a pas lieu de modifier les règles existantes, en cours d’évolution, et qu’il faut expérimenter suffisamment la cosaisine ainsi que l’instruction par une formation collégiale, dont l’entrée en vigueur est prévue par la loi le 1er janvier 2010 ». D’autres membres ont souligné que « des réformes en profondeur, telle que celles suggérées par la majorité, faisant suite à tant d’autres réformes, risquent d’accroître l’insécurité juridique et peuvent manquer leur effet ».⁴⁵ A cet égard, le Professeur Delmas-Marty dénonçait, dès 1990, l’accumulation de réformes partielles sans réflexion d’ensemble du système pénal, parlant à ce sujet de « rapiéçage, parfois même ce bégaiement législatif, paraît irréaliste et néfaste ».⁴⁶

L’Association française des magistrats instructeurs préconise à travers la voix de sa Présidente, Catherine Giudicelli, le développement d’une cosaisine souple et améliorée c’est-à-dire « la conduite d’un dossier d’information particulièrement grave ou complexe par deux juges d’instruction ou plus afin de se répartir les investigations à réaliser et échanger sur les décisions à prendre. C’est donc une notion qui se décline par dossier. ».⁴⁷

En deuxième lieu, les partisans de la suppression du juge d’instruction invoquent l’incompatibilité des fonctions d’enquêteur et de juge car le juge devrait être neutre alors que l’enquêteur aurait pour mission de rechercher les preuves et élaborer des hypothèses de culpabilité de la personne accusée. Certains parlent même de juge schizophrène puisque le juge d’instruction est censé instruire à charge et à décharge.⁴⁸ L’affaire d’Outreau constitue un exemple bien connu des dangers de l’unilatéralité de l’enquête du juge d’instruction face à des dossiers complexes et très médiatisés. Mais comme l’observe l’Avocat général près la Cour d’appel de Paris Philippe Bilger « Là où un juge a failli, au coeur d’un désastre collectif, davantage à cause d’un tempérament déserté par l’écoute, la volonté de comprendre et la lucidité que pour des déficiences techniques qui n’ont été que des conséquences, un autre, à Angers, accomplissait un remarquable travail loué par tous. Ce n’est donc pas l’impéritie personnelle d’un magistrat qui doit déterminer la conviction sur notre sujet mais l’examen du système actuel. ».⁴⁹

En troisième lieu, les arguments selon lesquels un système accusatoire et l’attribution de davantage de pouvoirs au Parquet permettraient de lutter plus efficacement contre les erreurs judiciaires et seraient plus protecteurs des libertés individuelles sont également critiqués. D’une part, les systèmes anglo-saxons doivent aussi faire face à un certain pourcentage d’erreurs judiciaires. Ainsi, le professeur Philippe Conte cite une étude universitaire selon laquelle aux Etats-Unis 68 % des 5760 condamnés à mort entre 1973 et 1995 ont vu leur condamnation réformée en appel en raison d’une erreur des premiers jurés ; 58 % seraient de race noire ; grâce aux nouvelles techniques de l’examen des empreintes génétiques, 200 condamnés ont été déclarés innocents et libérés grâce à l’action d’une organisation non gouvernementale américaine.^50. D’autre part, dans un système accusatoire, les parties doivent se procurer leurs propres preuves éventuellement en recourant aux services d’avocats spécialisés et des investigateurs privés. Seules les personnes mises en cause et les victimes bénéficiant des moyens financiers pourront bénéficier d’une justice de qualité. Telle est l’opinion de l’avocat célèbre, Jacques Vergès, qui affirme que la procédure accusatoire est injuste et n’évite pas les erreurs judiciaires en citant le système américain : « Quand vous êtes Simpson, que vous avez de l’argent, vous prenez les meilleurs avocats, vous influencez sans peine la presse. Si de surcroît votre avocat dispose d’un gros budget pour mener une enquête, vous serez acquitté. Si vous êtes un petit noir de l’Alabama, accusé dans des conditions troubles d’avoir tué un flic, vous vous retrouvez avec un petit avocat commis d’office, sans grande expérience des rouages médiatico-judiciaires, sans budget. Au final, vous serez condamné à mort. ».⁵¹ Nous pouvons en déduire que l’on risque d’aboutir à une justice à deux vitesses en violation du principe d’égalité de tous devant la justice.

C’est pour cette raison que les moyens humains et financiers doivent donc mis en oeuvre dans l’organisation de la réforme de la procédure pénale. En effet, il faudrait renforcer substantiellement les équipes des parquets chargés de suivre les enquêtes puisqu’elles devraient assumer le travail effectué jusqu’à présent par le juge d’instruction.

De plus, en accordant au Parquet des pouvoirs auparavant dévolus aux juges du siège et en réservant le déclenchement du procès pénal uniquement au procureur de la République, ne risque –t – on pas d’aboutir à « une caste d’intouchables pouvant violer la loi pénale en toute impunité assurée qu’elle est de l’inertie du parquet » ?⁵² Les affaires Elf, Borrel, Kieffer ou encore Clearstream auraient – elles pu voir le jour si les investigations avaient été sous le contrôle du Parquet soumis à la tutelle politique ? Il existe un risque de pression exercée sur le parquet pour enterrer une enquête en décidant de classer une affaire sans suite.

Par ailleurs, la création d’un nouveau juge de l’enquête et des libertés implique le renforcement de moyens financiers par le déploiement de postes de magistrats suffisants pour qu’ils puissent se consacrer sereinement à leur fonction, la reconnaissance d’un statut de haut niveau pour que ces juges puissent avoir autorité sur le procureur et enfin le renforcement de moyens juridiques afin que le juge puisse intervenir tout au long de l’enquête afin de trancher les litiges entre le parquet et la défense et notamment le contrôle du choix entre le régime restreint ou renforcé. Enfin, le dessaisissement du parquet devrait pouvoir être demandé à la juridiction d’appel par le juge des libertés en cas de dysfonctionnement grave.^53..

IV. Le statut du Parquet et les développements
en droit européen

La question du statut du Parquet français se trouve à nouveau sous les feux de la rampe depuis le jugement de l’affaire Medvedyev⁵⁴ le 10 juillet 2008 par la Cour européenne des droits de l’homme. Le contentieux porte sur les conditions dans lesquelles un bateau pavillon cambodgien transportant de la drogue fut arraisonné par un navire militaire français près du Cap-Vert. Les militaires français ont détenu à bord les membres de l’équipage durant treize jours jusqu’à Brest où ils ont été placés en garde à vue puis mis en examen pour trafic de stupéfiants. Une partie des marins ont alors introduit une requête en se fondant sur l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme devant la cour parce qu’ils s’estimaient victimes d’une privation arbitraire de liberté pendant les treize jours passés à bord en raison notamment de l’absence de contrôle de cette détention par une autorité judiciaire.^55.

Les juges strasbourgeois ont fait partiellement droit à cette requête en formation de chambre. La Cour affirme que la privation de liberté – à la différence de l’arraisonnement du navire en tant que tel – ne reposait pas sur une base légale suffisante, tant au regard du droit international que du droit français. La Cour relève surtout « que les normes juridiques sus-évoquées n’offrent pas une protection adéquate contre les atteintes arbitraires au droit à la liberté » en affirmant, notamment, que « force est […] de constater que le procureur de la République n’est pas une « autorité judiciaire » au sens que la jurisprudence de la Cour donne à cette notion : comme le soulignent les requérants, il lui manque en particulier l’indépendance à l’égard du pouvoir exécutif pour le pouvoir être ainsi qualifié».^.56

Ainsi, si la France a été condamnée pour violation de l’article 5 § 1, en revanche sur le terrain de l’article 5 § 3 de la Convention,⁵⁷ la Cour a estimé qu’il existait « des circonstances tout à fait exceptionnelles » qui permettaient une exception à l’«exigence de promptitude»⁵⁸ pesant sur les Etats quant au fait de traduire aussitôt les personnes privées de liberté devant un juge.⁵⁹ De même, la garde à vue de deux à trois jours sur le sol français a été jugé raisonnable par la Cour,⁶⁰ de sorte que la requête est rejetée sur ce point. Cependant, la Cour rappelle une seconde fois que « la détention imposée aux requérants à bord du Winner n’était pas sous la supervision d’une « autorité judiciaire » au sens de l’article 5 (le procureur de la République n’ayant pas cette qualité) ».⁶¹

Contrairement au Conseil constitutionnel français⁶² qui a estimé que la notion d’« autorité judiciaire », au sens de l’article 66 de la Constitution,⁶³ incluait les magistrats du parquet, la Cour européenne des droits de l’homme refuse la qualité d’autorité judiciaire au Procureur de la République. Cette solution des juges européens provient de l’absence d’indépendance du parquet vis-à-vis de l’exécutif. En effet, l’article 5 de l’ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature dispose que « Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l’autorité du garde des sceaux, ministre de la justice. A l’audience, leur parole est libre ». Dans les faits, l’ancienne Garde des Sceaux⁶⁴ Rachida Dati n’a pas hésité à dire qu’elle était le « chef des procureurs » et a procédé à des mutations et à des convocations de manière brutale.

Le gouvernement français a demandé le renvoi devant la Grande Chambre mais cet arrêt « interpelle sur le statut ambigu du parquet ».⁶⁵ La Grande Chambre⁶⁶ a placé cette affaire en délibéré et rendra certainement son arrêt en fin d’année ou au début de l’année 2010.

Si la suppression du juge d’instruction doit être entérinée, en contre partie, il est plaidé pour une indépendance complète du Parquet vis-à-vis du pouvoir exécutif et un renforcement des droits de la défense considérés comme indispensables, qui seraient actuellement trop faibles par rapport aux enquêtes de la police.⁶⁷

Pourtant, le Professeur Renucci estime que la décision des juges européens constitue un « séisme judiciaire » et s’il est incontestable que pose problème la dépendance du Parquet vis-à-vis du pouvoir exécutif puisqu’au sommet de la hiérarchie judiciaire se trouve le Garde des Sceaux, il y a dans le fait de refuser de considérer le Parquet comme une autorité judiciaire « un pas qu’il fallait oser franchir ».⁶⁸ Il remarque que les membres du Parquet sont des magistrats qui appartiennent au corps judiciaire car ils sont recrutés par le même concours, peuvent passer du Parquet au siège et inversement tout au long de leur carrière et enfin « leur état d’esprit et leur indépendance ne saurait fluctuer aussi fortement au gré de leurs différentes affectations, même s’il est évident que les missions – et les garanties – ne sont pas les mêmes selon les fonctions ».

Force est de constater que l’accroissement des pouvoirs du parquet semble appartenir à un mouvement européen au détriment du juge d’instruction qui se trouve marginalisé. Ainsi, si l’on se tourne sur la scène de l’Union Européenne : le Traité de Lisbonne institue un Parquet Européen destiné à poursuivre les infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union ainsi qu’à lutter contre la criminalité grave ayant une dimension transfrontalière de manière transnationale.⁶⁹

Par ailleurs, un rapport du Sénat intitulé L’instruction des Affaires Pénales publié en mars 2009 constate que l’examen des procédures pénales allemande, anglaise, espagnole, italienne, néerlandaise, portugaise et suisse montre la place grandissante du Ministère Public. L’Espagne est le seul pays où l’instruction des affaires pénales les plus importantes est encore réalisée par un juge. Les Pays-Bas et le Portugal ont conservé le juge d’instruction mais en restreignant son rôle. L’Allemagne⁷⁰ et l’Italie ont supprimé le juge d’instruction pour confier l’instruction au Ministère Public respectivement en 1975 et en 1989.⁷¹ Enfin, la Suisse a récemment adopté un nouveau code de procédure pénale, qui fait disparaître le juge d’instruction au profit du Ministère Public.

Face à ce mouvement européen en défaveur du juge d’instruction, héritage de la procédure inquisitoire issu du ius commune, nous pouvons interroger à la suite du Professeur Renucci si la Cour européenne des droits de l’homme « cherche à imposer, sans en avoir eu le mandat, un modèle anglo-saxon de justice accusatoire à l’ensemble du continent ».⁷²