Il existe, parfois, de comportements qui paraissent à première vue suspicieux, car ils semblent aller à l’encontre de la morale et des règles de base de la société. Cependant, lorsqu’on essaye de les classer à la lumière des normes juridiques qui sont censées avoir codifié ces règles de base, on s’aperçoit que leur contrariété à la loi est douteuse. Ceci peut être dû à plusieurs facteurs: le libellé de la loi est très spécifique et la conduite incriminée semble se situer en dehors de ses limites étroites; ou bien la lettre de la norme est vague et générale, et on se demande si l’on peut l’estimer suffisamment claire. Encore, il s’agit d’un cas d’espèce nouveau, jamais jugé par les tribunaux, et par rapport auquel on ne peut s’appuyer sur aucune jurisprudence.

I. Le Principe de Légalité

Lorsque, dans l’une des situations énumérées ci-dessus, l’État décide néanmoins de punir l’auteur de la conduite, des problèmes délicats peuvent surgir sous l’angle de l’article 7 de la Convention européenne des Droits de l’Homme (CEDH). La seule disposition conventionnelle qui concerne directement le droit pénal matériel,¹ et qui dans son premier paragraphe établit que « Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise ». Le présent article a pour objet l’examen de l’interprétation que la Cour de Strasbourg a donné à ce principe fondamental du droit moderne et de l’application qui en a été faite dans une récente affaire controversée, Soros c. France (n° 50425/06, 6 octobre 2011), où étaient en cause tant les règles du droit national que celles du droit de l’Union européenne.

Selon la Cour de Strasbourg, la garantie que consacre l’article 7, élément essentiel de la prééminence du droit, occupe une place primordiale dans le système de protection de la Convention, comme l’atteste le fait que l’article 15 n’y autorise aucune dérogation même en temps de guerre ou autre danger public menaçant la vie de la nation. Ainsi qu’il découle de son objet et de son but, on doit l’interpréter et l’appliquer de manière à assurer une protection effective contre les poursuites, les condamnations et les sanctions arbitraires.² Par ailleurs, cette disposition ne se borne pas à prohiber l’application rétroactive du droit pénal au désavantage de l’accusé,³ mais consacre aussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines – « nullum crimen, nulla poena sine lege ».⁴

Ce principe doit être entendu dans le sens qu’il est interdit d’étendre le champ d’application des infractions existantes à des faits qui, antérieurement, ne constituaient pas des infractions. En outre, la loi pénale ne doit pas être appliquée de manière extensive au détriment de l’accusé, ce qui s’analyse en une prohibition de l’extension par analogie.⁵

Il reste à déterminer quel degré de précision est requis pour qu’une disposition « pénale » puisse satisfaire aux exigences de l’article 7. À cet égard, il convient de rappeler que la jurisprudence de Strasbourg a à des maintes reprises affirmé, dans le cadre d’autres dispositions conventionnelles prescrivant qu’une mesure soit prévue par la loi,⁶ que la norme interne doit être énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite. En s’entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences qui peuvent découler d’un acte déterminé.⁷ Puisque, cependant, une parfaite exactitude dans la rédaction des lois est inatteignable, la « prévisibilité » ne doit pas être interprétée comme une certitude absolue. Cette dernière risque d’être trop rigide et incapable de s’adapter aux changements de situation et à l’évolution des conceptions de la société.⁸ Il suffit d’ouvrir un quelconque code pour se rendre compte que beaucoup de lois se servent de formules plus ou moins « vagues », dont l’interprétation et l’application dépendent de la pratique.⁹ Le rôle des tribunaux nationaux devient alors essentiel: c’est à eux qu’il incombe de dissiper les doutes qui pourraient subsister quant à l’interprétation des normes internes.¹⁰

En va-t-il de même pour le domaine pénal, ou bien au vue des risques encourus par le prévenu, doit-on exiger ici une plus grande précision dans la rédaction des lois?

La réponse doit à mon avis être affirmative, et ce en dépit du fait que les formules utilisées par la Cour pour énoncer les principes généraux sous l’angle de l’article 7 soient quasi-identiques à celles employées dans le cadre des articles 8, 9, 10 et 11 CEDH.¹¹ En effet, lorsqu’ils remplissaient leur tâche de «s’assurer que, au moment où un accusé a commis l’acte qui a donné lieu (…) à la condamnation, il existait une disposition légale rendant l’acte punissable»,¹² les juges de Strasbourg ont été bien plus exigeants envers le Gouvernement défendeur que lorsqu’il s’agissait d’analyser si une ingérence dans des droits non absolus était justifiée. Dans ce deuxième cas, une quelconque disposition pouvant, même par les biais d’une interprétation (parfois très) extensive,¹³ englober la conduite du requérant a été considérée comme une base légale suffisante. Dans le domaine pénal, en revanche, la Cour a examiné avec soin le libellé des dispositions internes, ainsi que la nature et la précision de la jurisprudence qui en faisait application, exigeant clarté et netteté dans la fixation de la frontière entre le licite et l’illicite.¹⁴

Ainsi, même si elle a constamment répété que les lois peuvent recourir à des catégories générales plutôt qu’à des listes exhaustives,¹⁵ qu’il existera inévitablement un élément d’interprétation judiciaire pour élucider les points douteux,¹⁶ et que l’article 7 CEDH ne proscrit pas la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre,¹⁷ la Cour s’est chargée de contrôler si l’interprétation judiciaire dont un requérant se plaignait était accessible et «raisonnablement prévisible»,¹⁸ et ce afin de s’assurer que nul ne soit soumis à des poursuites, condamnations ou sanctions arbitraires.¹⁹

Faisant application de ces principes, la Cour a, par exemple, estimé non conformes à l’article 7 CEDH tant l’absence, en droit ukrainien, d’une procédure claire et prévisible pour demander la tenue de manifestations pacifiques,²⁰ que la règle de droit maltais selon laquelle, dans certain cas, la mesure maximale de la peine dépendait (également) du choix discrétionnaire du parquet de porter l’affaire devant la Criminal Court ou bien devant la Court of Magistrates.²¹

En même temps, la jurisprudence de Strasbourg a précisé que des lois pénales rédigées dans un langage familier et non technique n’étaient pas pour autant forcément « imprévisibles », étant donné que les mots employés étaient d’usage courant et leur signification était claire pour les justiciables.²² La Cour a également eu l’occasion de dire que l’absence totale de jurisprudence sur une certaine disposition de loi ou sur quelques-uns de ses éléments n’emporte pas, en soi, une méconnaissance du principe nullum crimen sine lege. Par la force des choses, tout texte de droit est à un moment ou à un autre appliqué pour la première fois, sans pour autant priver la condamnation de sa base légale aux termes de la CEDH.²³

II. Soros c,. France

Compte tenu de ce complexe panorama jurisprudentiel, des questions délicates sont surgies dans le cadre de l’affaire Soros c. France, où la cinquième section de la Cour a conclu, par une étroite majorité (quatre voix contre trois), à la non-violation de l’article 7 CEDH.

Les faits remontent à 1988, lorsque le requérant, un investisseur professionnel, avait eu connaissance d’un projet visant à acquérir le contrôle d’une grande banque française. Grâce à cette information, le requérant put effectuer des opérations de spéculation boursière sur le titres de la banque, réalisant, en quelques semaines, des gains importants, à hauteur de 2,28 million de dollars. Il fut accusé et condamné pour délit d'initié, une infraction punie, à l’époque, par l’article 10-1 de l’ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967. Cette disposition s’appliquait aux personnes « disposant, à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leur fonctions, d’informations privilégiées sur les perspectives (...) d’un émetteur de titre ». Or, le requérant n’entretenait aucun rapport contractuel avec la banque en question, et la jurisprudence interne antécédente à son affaire n’avait considéré comme étant des « initiés » que les personnes ayant un lien professionnel avec la société convoitée. Par ailleurs, la Commission des opérations boursières (la « COB ») avait estimé qu’il n'existait aucun précédant jurisprudentiel applicable à des situations analogues, et que le libellé de l’article 10-1 précité ne permettait pas de tracer avec certitude une frontière précise entre le licite et l’illicite.

Dans ces circonstances, l’on aurait pu soutenir - comme l’ont fait les juges Villiger, Yudkivska et Nussberger dans leur opinion dissidente commune - que la norme était ambiguë. De plus, les doutes raisonnables quant à sa signification auraient dû jouer en faveur de l’accusé, et non du législateur, coupable de ne pas s’être exprimé clairement en une matière où une plus grande précision aurait été non seulement souhaitable, mais aussi possible. Il est probable que même s’il avait demandé l’avis d’un conseil éclairé, le requérant n’aurait pas pu savoir si les actes qu’il envisageait étaient, ou non, interdits. Le caractère « vague » de la loi vis-à-vis le comportement spécifique du requérant aurait donc pu conduire à un constat de violation de la Convention, surtout si l’on songe à l’exigence d’éviter que les décisions de justice puissent apparaître comme arbitraires. Il convient de rappeler, à cet égard, que plusieurs Cours Suprêmes sont allées jusqu’à annuler des dispositions nationales qui, tout en punissant des comportements moralement répréhensibles, définissaient les éléments constitutifs des infractions en des termes excessivement généraux, de nature à empêcher aux juges de leur donner une interprétation cohérente, ponctuelle et raisonnablement prévisible.²⁴

III. La Décision de la Cour et le Lien avec le Droit de l’Union Européenne

Dans l’affaire Soros, la majorité de la cinquième section de la Cour a cependant choisi une autre voie : elle a affirmé que la jurisprudence antérieure à l’affaire du requérant concernait des situations « suffisamment proches » à celle de l’intéressé pour lui « permettre de savoir, ou à tout le moins de se douter, que son comportement était répréhensible ». Les juridictions internes n’avaient par ailleurs pas eu l’occasion de le dire auparavant, faute d’avoir eu à trancher sur des affaires identiques. Au demeurant, la Cour a souligné la qualité d’« investisseur professionnel » du requérant, qui l’obligeait à faire preuve d’une prudence accrue.

Ainsi, la Cour semble avoir établi le principe selon lequel, en matière pénale, le justiciable ne doit pas seulement savoir ce qui est interdit et ce qui ne l’est pas. En cas de doute, et, il semblerait, même en cas de doute relativement marginal et en présence de formules législatives paraissant limiter l’applicabilité de la norme à des sujets dans une situation différente de la sienne, il doit entrevoir le risque que sa conduite soit jugée illégale. Face au risque, il doit s’abstenir d’agir. S’il ne s’abstient pas, il doit supporter les conséquences de ses actions.

Un autre aspect de l’affaire Soros mérite d’être noté : le requérant alléguait, entre autres, qu’une directive européenne (89/592/CEE) adoptée le 13 novembre 1989, et donc après la commission des faits contestés, mais avant le prononcé d’une condamnation, avait défini avec plus de précision la notion d’« information privilégiées ». Cette doléance, que la Cour a écarté en observant avoir déjà conclu à la prévisibilité du droit français pertinent, amène en premier lieu à constater l’importance croissante du droit de l’Union européenne dans les requêtes introduites devant la Cour de Strasbourg. Ce droit est invoqué de plus en plus souvent par les requérants, et ce même dans la matière pénale, et son analyse a parfois contribué au constat d’une violation de la CEDH.²⁵ De plus, l’on pourrait s’interroger sur l’importance que la directive européenne en question aurait pu avoir pour l’affaire Soros. À supposer que, en apportant de plus amples précisions sur la notion d’« initié », celle-ci eût vraiment été plus favorable au requérant, sa non-application en l’espèce aurait pu porter atteinte au principe de la rétroactivité de la loi pénale plus douce, énoncé par la Grande Chambre dans l’arrêt Scoppola c. Italie (No. 2).²⁶