I. Le contexte

La lutte contre la fraude au détriment des intérêts financiers de la Communauté et celle contre la corruption des fonctionnaires ont toujours fortement influencé l’évolution et le rapprochement progressif intervenu entre le droit pénal et le droit communautaire. Cette « convergence » vient aujourd’hui de s’achever ou presque mais la protection des intérêts financiers (PIF) semble maintenir intacte toute sa capacité de dynamiser le cadre du droit pénal européen en constituant, même à la veille de la possible entrée en vigueur d’un nouveau Traité, le laboratoire juridique à l’intérieur duquel des nouvelles voies peuvent se développer.

Les notes qui suivent s’efforceront de démontrer l’actualité de ce postulat non seulement vis-à-vis du passé mais également à la lumière des évolutions futures. A cette fin, il est nécessaire de rappeler les principales étapes que la construction du cadre de la protection pénale des intérêts financiers communautaires a traversées, sans rentrer bien évidemment dans les détails d’instruments déjà bien connus par la plupart des praticiens de la matière, mais en se limitant à signaler leurs principaux éléments innovants vis-à-vis du cadre juridique préexistant.

Il n’est pas inutile de rappeler que les premières propositions législatives de la Commission européenne en matière de protection des intérêts financiers des Communautés européennes remontent à 1976 (époque, où l'idée d'un "espace judiciaire européen" venait d'être évoquée pour la première fois) avec le projet de traité¹ visant à introduire une réglementation commune dans le domaine de la protection pénale des intérêts financiers des Communautés et dans le secteur de la responsabilité et de la protection en matière pénale des fonctionnaires et des autres agents des Communautés. Le Conseil des Ministres n’ayant réservé aucune suite concrète à ces propositions, ce sera finalement à la Cour de Justice, à travers son arrêt "maïs grec"² de 1989, de relancer effectivement le débat en la matière en consacrant le principe dit « d'assimilation » et l’obligation pour les Etats membres de prévoir des sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives contre la fraude communautaire.

II. Les quatre instruments du troisième pilier

2. La convention PIF

En 1995, à moins de deux ans de l’entrée en vigueur du Traité fondateur de l’Union européenne, on a pu assister à l’adoption du premier instrument en matière de rapprochement du droit pénal des Etats membres avec l'adoption de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes ("Convention PIF")³.

Si, du point de vue juridique, cette convention se fondait sur les dispositions du titre VI du Traité de Maastricht (et notamment sur son art. K.1, point 5, qui faisait rentrer la "lutte contre la fraude à l'échelle internationale" dans la liste des questions d'intérêt commun sur lesquelles les Etats membres s'étaient engagés à instaurer une coopération étroite et régulière), du point de vue politique son chemin périlleux avait été ouvert par trois différentes résolutions des Ministres de la Justice soucieux de mettre en place les instruments pour une lutte plus efficace contre la fraude au détriment du budget communautaire⁴.

Pour rappel, le Traité de 1992 ne prévoyait aucune base légale en matière de rapprochement des législations pénales, se limitant à une référence générale à la "coopération judiciaire [classique] en matière pénale". Pour cette raison, on pourrait affirmer que c’est seulement avec la Convention PIF que le rapprochement en matière pénale a fait son apparition dans le droit de l'Union "par la petite porte" et que par la suite il a su gagner ses titres de noblesse grâce notamment aux instruments qui sont issus de cette « convention mère ».

La convention PIF définissait la notion de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes et posait une obligation d’incrimination pour les Etats membres assortie de sanctions pénales conformes aux critères établis par la Cour de Justice dans son arrêt de 1989 (c'est-à-dire de sanctions "effectives, proportionnées et dissuasives"). Les temps n'étant pas encore mûrs pour l'introduction de dispositions en matière de responsabilité des personnes morales (comme d’ailleurs le réclamait la résolution ministérielle de 1994), la convention PIF se limitait à introduire une disposition sur la "Responsabilité pénale des chefs d'entreprise" visant à permettre que ces derniers puissent être déclarés pénalement responsables pour les actes frauduleux commis pour le compte de l'entreprise par une personne soumise à leur autorité. Le restant du dispositif prescrit des règles minimales concernant la coopération pénale, une grande partie desquelles a été dépassée ou bien intégrée par les nouveaux instruments adoptés dans le cadre de l'Union, notamment la décision-cadre sur le mandat d'arrêt européen et la convention d'entraide judiciaire en matière pénale de mai 2000.

Conformément à l’un de ses considérants initiaux, la convention fut rapidement complétée par trois protocoles additionnels.

2. Le « premier» protocole et la convention sur la corruption

Un premier protocole⁵ porte sur la lutte contre la corruption, phénomène dont le lien indissoluble avec les actes de fraude ne semble pas nécessaire de démontrer et n'avait pas d’ailleurs échappé aux Ministres de la justice de l’UE qui dans leur résolution de 1994, avaient déjà ouvert la voie à une incrimination des actes de corruption liés à la fraude communautaire, se ralliant ainsi aux propositions de la Commission de 1976. Ce protocole introduit donc l'obligation, pour les Etats membres, d'incriminer la corruption active et passive des fonctionnaires – communautaires ou de tout autre Etat membre – portant préjudice aux intérêts financiers des Communautés. Il s’agit, cette fois-ci du premier instrument contraignant⁶ ayant pour effet d'obliger les parties à procéder à l'incrimination d'actes de corruption impliquant des sujets autres que leurs propres fonctionnaires nationaux (les fonctionnaires des autres Etats membres et des Institutions européennes). On s’écartait ainsi de l’approche "égoïste" que le droit pénal avait jusqu’à la mis en œuvre pour affronter ce fléau qui, en raison notamment du développement des transactions d'affaires internationales, ne peut plus être combattu efficacement à un niveau purement national.

Une fois cette étape fondamentale franchie, ce premier protocole fut rapidement suivi par l’adoption, le 26 juin 1997, de la Convention de l'Union européenne sur la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés ou des Etats membres⁷. Cette convention a offert la base juridique pour l’incrimination de tout acte de corruption active et passive, en éliminant tout besoin, aux fins d’incrimination, d'un lien entre l’acte de corruption et la PIF. On pourrait ainsi dire qu'il s'agit là d'un petit pas pour le droit (car la convention reprend presque à la lettre le texte du protocole) mais d'un pas de géant pour le droit pénal européen: cette convention de 1997 constitue en effet le premier instrument d'harmonisation pénale établi au niveau de l'Union qui ne présente aucun lien avec la lutte antifraude. Bien qu'il faille encore attendre jusqu'en 1999 pour disposer d'une véritable base juridique dans le Traité fondant une compétence sur ce plan, le droit pénal de l'Union semble sortir de son « enfance » pour devenir, sinon adulte, au moins adolescent.

3. Le protocole sur la Cour de Justice

La Convention PIF et son premier protocole sur la corruption contenaient déjà une disposition sur la Cour de Justice, mais celle-ci se limitait à prévoir le seul règlement des différends entre Etats membres relatifs à l'interprétation ou à l'application des instruments. La possibilité de s'adresser directement à la Cour à travers le mécanisme du renvoi "préjudiciel" ne sera offerte qu’un peu plus tard aux magistrats nationaux, par le protocole signé le 9 novembre 1996 concernant l'interprétation préjudicielle de la part de la Cour de Justice des Communautés européennes de la convention et de son premier protocole⁸.

Cet instrument fut le premier à ouvrir aux magistrats nationaux l'accès direct à la Cour sur des sujets relevant de la coopération judiciaire pénale en prévoyant un dispositif "à la carte" ou d'opt-in, dont l’introduction fut nécessaire pour vaincre les réticences de la part de certains Etats membres à céder devant ce qui était vécu par eux comme une véritable '"intrusion" d'une institution communautaire dans un territoire jusque-là la strictement réservé à l'intergouvernemental. Par le biais d’une déclaration ad hoc les Etats membres "pouvaient", ainsi, accepter la compétence de la Cour à connaître des questions soulevées par leurs juges nationaux à travers un modèle précurseur de la solution finalement retenue par le traité d'Amsterdam conclu l'année suivante.

4. Le « deuxième » protocole à la convention PIF et la responsabilité des personnes morales

Le "deuxième" protocole⁹ à la Convention PIF, signé le 19 juin 1997, achève la mise en œuvre de la "table des matières" esquissée dans la résolution des Ministres de 1994 pour ce qui touche notamment au blanchiment, à la confiscation et à la responsabilité des personnes morales.

Le protocole oblige, tout d'abord, les Etats membres à incriminer le blanchiment de l'argent au moins en ce qui concerne les produits de la fraude grave et de la corruption active et passive, contribuant ainsi à élargir la portée de l'infraction de blanchiment au-delà des seuls produits du trafic de drogue, comme semblaient déjà le préconiser les recommandations provenant de différentes instances internationales de l'époque¹⁰. Cette obligation d’incrimination est assortie d'un engagement des Etats à permettre la saisie et la confiscation des instruments et du produit de ces actes délictueux, ou des biens d'une valeur équivalente. La "confiscation en valeur" – jusqu'alors uniquement reprise dans des instruments de droit international¹¹ – fait, à cette occasion, son entrée sur la scène du droit de l'Union pour être ensuite reproduite, avec une portée générale, dans l'action commune de décembre 1998 sur le blanchiment de l'argent et la confiscation des produits¹².

Tout en reconnaissant la valeur et la portée de ces obligations, il faut noter que la disposition peut-être la plus significative du protocole est celle qui introduit, pour la première fois, en droit européen, un régime de responsabilité pour les personnes morales qui servira de modèle pour la plupart des instruments à venir tant dans l'Union européenne qu’en dehors de ses frontières. En vertu du protocole, les Etats membres sont tenus de prévoir vis-à-vis des personnes morales des sanctions qui ne doivent pas nécessairement être de nature pénale : elles peuvent aussi relever du droit administratif ou du droit civil. Mais, indépendamment de leur nature, elles devront être proportionnées, efficaces et dissuasives, et ce conformément aux enseignements de l'arrêt "maïs grec" de la Cour de justice évoqué ci-dessus. Ces sanctions "doivent" inclure des sanctions pécuniaires et "peuvent" inclure des sanctions d'une autre nature telles que des mesures d'exclusion d'aides, de suspension ou d'interdiction d'exercer une activité commerciale, de surveillance judiciaire ou encore de dissolution. L' "effet utile", c’est-à-dire celui d'obtenir que les personnes morales puissent partout dans l'Union faire l'objet de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives, est donc atteint, mais avec toute la souplesse nécessaire pour ne pas heurter les Etats membres les plus réticents à la consécration de la responsabilité pénale des personnes morales (suivant le principe "societas delinquere non potest").

Last but not least, le deuxième protocole introduit des dispositions d'une importance primordiale quant à la création d’une base légale pour fonder une coopération entre les Etats membres et la Commission européenne dans le secteur de la lutte contre la fraude, la corruption et le blanchiment d’argent, dispositions assorties de garanties relatives à la protection des données à caractère personnel. Il s'agit là d'une véritable obligation réciproque de coopérer (annonçant le futur article 280, paragraphe 3, TCE), qui s'adresse aussi bien aux Etats membres qu’à la Commission. Le protocole prévoit aussi des règles à suivre pour le transfert des données par la Commission vers d'autres Etats membres (avec une simple obligation d’information de l'Etat ayant fourni l'information) ou vers des Etats tiers (avec, cette fois-ci, l’obligation d'obtenir une autorisation de la part de l'Etat en question). Une fois le protocole en vigueur, l'Autorité européenne de contrôle des données sera compétente pour exercer le contrôle à l'égard des données à caractère personnel détenues par la Commission en vertu de celui-ci : il s’agit là d’une autre "Première" dans le cadre d'un instrument du troisième pilier.

III. Les développements subséquents

Bien que l'adoption de la Convention PIF soit intervenue en juillet 1995, il aura fallu plus de sept ans, jusqu'en octobre 2002, pour voir la convention, son premier protocole et celui sur la compétence de la Cour entrer en vigueur, à la suite de leur ratification par le dernier des Etats membres signataires. Il aura en revanche fallu presque 12 ans au deuxième protocole pour le voir finalement entrer en vigueur à la suite de la dernière ratification encore manquante, celle de l’Italie.

Dans les années qui ont suivi l’adoption de ces textes, l'Europe pénale est devenue une réalité incontournable, notamment à la suite de l'entrée en vigueur du Traité d'Amsterdam en mai 1999 et aux conclusions du Conseil européen de Tampere.

Pour ce qui est de la PIF, la création de la base juridique de l'article 280 du TCE (constituant l'évolution du précédent article 209A du traité de Maastricht) et son entrée en vigueur se sont accompagnées avec la création de l'Office européen de lutte antifraude (OLAF)¹³, successeur de l’UCLAF, et par l'adoption des textes régissant ses enquêtes administratives¹⁴.

Le contenu de cette disposition est désormais bien connu et intégré par la doctrine. L’obligation de combattre la fraude par des mesures dissuasives et qui offrent une protection effective s’adresse aussi bien aux Etats membres qu’à la Commission; le "principe d'assimilation" y est également repris. La disposition définit en outre le cadre d’une coordination de l'action des Etats membres et l'organisation, avec la Commission, d'une collaboration étroite et régulière entre les autorités nationales compétentes. Enfin, sur le plan des procédures législatives communautaires, la possibilité est ouverte pour le Conseil d'adopter, à la majorité qualifiée et en codécision avec le Parlement européen, les mesures législatives nécessaires afin de mettre en place une protection effective et équivalente dans les États membres des intérêts financiers de la Communauté. Toutefois, aux termes de la disposition en question, ces mesures "…ne concernent ni l'application du droit pénal national ni l'administration de la justice dans les États membres".

Le chemin de convergence entre la PIF et le droit pénal n’ayant pas connu de repli non plus après le traité d’Amsterdam, un livre vert sur la protection pénale des intérêts financiers communautaires et la création d’un Procureur européen¹⁵ fut présenté par la Commission en 2001 pour promouvoir le débat sur les possibilités de mise en oeuvre d’un Parquet européen responsable de la poursuite, au niveau européen, de toute activité portant atteinte aux intérêts financiers communautaires. Toujours en 2001, la Commission avait aussi présenté une proposition de directive fondée justement sur l'article 280, paragraphe 4, reprenant la substance de l'acquis de la Convention PIF et de ses protocoles¹⁶, qui ne fit jamais vraiment l'objet de discussions au sein du Conseil, d'une part à cause de l’aboutissement du processus de ratification de la plupart des instruments du troisième pilier, et d'autre part à cause du refus systématique de la plupart des Etats membres d'accepter une compétence de la Communauté à légiférer en matière pénale par voie de directive.

Ce refus semble aujourd'hui constituer un reliquat du passé à la suite de deux arrêts successifs de la Cour de Justice¹⁷ qui ont reconnu la compétence de la Communauté pour édicter des dispositions relevant du droit pénal par le biais d’un instrument du premier pilier ouvrant ainsi la voie à l’adoption, fin 2008, de la première véritable « directive pénale » en matière de protection de l’environnement.¹⁸ On a donc donné finalement raison à l’approche « visionnaire » de ceux qui, encore au début des années ’90, avait déjà affirmé l’existence de cette compétence en partant, encore une fois, de l’incontournable terrain de la PIF.

De la même manière, la Constitution européenne d’abord et le Traité de Lisbonne par la suite ont couronné le rêve de ceux qui avaient donné vie au projet d’un parquet européen. La base légale permettant sa création, soit à l’unanimité soit en coopération renforcée, se trouve désormais inscrite dans le Traité à l’art. 86 TFUE. Certes, suite à l’abandon du projet constitutionnel et à l’incertitude qui règne quant à la ratification du nouveau Traité, il peut sembler prématuré de se pencher sur un de ses atouts majeurs. Prématuré peut être mais non inutile.

Le Traité de Lisbonne porte en effet ses progrès majeurs justement dans le secteur de la coopération pénale, grâce à l’élimination des piliers, au passage à la majorité qualifié en co-décision avec le PE etc. Cependant le prix à payer pour l’obtention du compromis final fut lourd et a consisté notamment dans la concession d’un opt-out, dans les protocoles respectifs, non seulement du Danemark mais aussi du Royaume Uni et de l’Irlande pour ce qui est de la participation de ces trois Pays au Titre V en entier du nouveau Traité.

Une Europe « à géométrie variable », par ailleurs déjà existante dans les faits avec l’étrange composition de l’espace Schengen, est désormais inscrite dans le traité bien au-delà du simple potentiel offert par les coopérations renforcées. Le rapprochement des législations pénales des Etats membres, qui se décline sous trois différentes formes aux articles 82 et 83 du TFUE, est un rapprochement qui sera en principe applicable à 24 Etats membres et non pas à 27 ou, tout au plus, à 26 en cas d’un opt-in. Même l’unanimité requise pour la création d’un Parquet européen par l’article 86 est en effet une unanimité à poursuivre « seulement » à 24…

En matière de protection des intérêts financiers de l’Union, en revanche, le nouvel art. 325 TFUE consacre les principaux achèvements de l’article 280 tout en éliminant de son paragraphe 4 la clause de limitation des mesures pour ce qui est de l'application du droit pénal national ou de l'administration de la justice dans les États membres. La conséquence nécessaire qu’on peut tirer de l’élimination de cette référence semble être que l’on pourra adopter des mesures législatives dans le secteur de la prévention et de la lutte contre la fraude qui pourront également comprendre la matière pénale.

Cette fois-ci il s’agira bien d’une harmonisation qui ne pourra pas se faire que à 27, en impliquant nécessairement la participation de tous les Etats membres dans le cadre d’un système de vote à la « double majorité » et en codécision avec le Parlement. Cette harmonisation semble constituer la seule opportunité pour les Etats membres de progresser encore tous ensembles sur la voie d’un rapprochement de leurs législations pénales nationales dans la mesure où cela se révèle nécessaire pour assurer une protection efficace et équivalente dans tous les Etats membres du budget de l’Union. Si cette lecture se révèle correcte, il s’agirait bien là du seul domaine relevant du droit pénal dans lequel on pourra continuer à procéder à l’adoption de mesures qui seront directement contraignantes aussi pour le Danemark, le Royaume Uni et l’Irlande.

Même du point de vue institutionnel par ailleurs, et toujours pour le cas d’une éventuelle entrée en vigueur du nouveau Traité, il serait également intéressant de voir l’OLAF retourner sous la responsabilité du Commissaire européen en charge de la Justice (comme il avait été déjà le cas avant 1999) en sortant du portefeuille de celui en charge de l’Administration. Quelle meilleure carte de visite, en effet, pour un Office qui pourrait devenir, dans un avenir pas trop lointain, l’interlocuteur privilégié, sinon le « bras armé », du futur Parquet européen!

IV. Conclusions

Bien qu'aujourd'hui d'autres sujets d’actualité (terrorisme, crime organisé, immigration clandestine et traite des êtres humains) semblent au premier chef retenir l'attention des Ministres ainsi que de la plupart des commentateurs, le secteur de la protection des intérêts financiers communautaires n'a pas perdu sa nature de véritable "laboratoire du droit pénal de l'Union" tout en constituant au même temps un corpus de dispositions doté d'une cohérence propre.

C’est dans ce "laboratoire" qu’on a conçu les premières dispositions en matière de rapprochement des législations pénales, d'élargissement de la définition des actes de corruption au-delà des frontières nationales et vis-à-vis des fonctionnaires communautaires, d'introduction d'un régime de responsabilité des personnes morales liée à des infractions pénales, d'incrimination du blanchiment des produits, de leur confiscation ou de celle "en valeur" portant sur leur équivalent, d'accès des juridictions pénales à la Cour de Luxembourg. C’est en bonne partie à travers les différents instruments adoptés le domaine de la protection des intérêts financiers de la Communauté entre 1995 et 1997 que ces mêmes sujets ont pu trouver une première réglementation et application concrète, grâce aussi à l’action mené par l’Office européen antifraude dont il recourt cette année le dixième anniversaire de la création.

Toute évolution future, et notamment la perspective de la création effective d'un parquet européen à partir d’Eurojust, avec une compétence limité à la matière de la PIF ou étendue à la criminalité grave transnationale, reste en grande partie liée à l’avenir toujours incertain du processus de ratification et entrée en vigueur du nouveau traité de Lisbonne.

Néanmoins, même dans le cas où l’on resterait restant dans le cadre des Traités existants, l'évaluation de la mise en œuvre complète des instruments en place – et qui sont aujourd’hui tous finalement entrés en vigueur – pourrait donner lieu à des propositions renouvelées de la part de la Commission européenne qui, dans une phase de perte de vitesse de la dynamique inaugurée à Tampere en Octobre 1999, pourrait ouvrir encore la voie à des avancées audacieuses. Pour reprendre l’expression célèbre d’un grand acteur d’un passé récent, la PIF semble avoir encore un grand avenir derrière elle…