I. La feuille de route

La Résolution du Conseil du 30 novembre 2009¹ et ensuite le Programme de Stockholm² ont invité les États membres de l`Union européenne à entreprendre une action commune, visant à renforcer les droits procéduraux des suspects et des personnes poursuivies dans le cadre des procédures pénales, notamment en adoptant une feuille de route. Celle-ci prévoit l'adoption de plusieurs mesures - dont l'ordre de mise en œuvre est indicatif - en matière de traduction et d'interprétation (mesure A), des informations relatives aux droits et à l’accusation (mesure B), à l’assistance d’un conseiller juridique et aide juridictionnelle (mesure C), à la communication avec les proches, les employeurs et les autorités consulaires (mesure D), aux garanties particulières pour les suspects ou les personnes poursuivies qui sont vulnérables (mesure E), et, enfin au livre vert au sujet de la détention provisoire (mesure F).

Bien que ce parcours tourne maintenant vers sa fin, par l'adoption de directives de l’Union européenne qui sont actuellement en voie de transposition dans les différents Pays membres, il ne semble pas que ce cheminement soit entièrement achevé En effet, quant à la mesure C, concernant, plus en général, les droits de la défense, sont désormais adoptées la directive 2013/48/UE relative au droit d’accès à un avocat,³ la directive 2016/800/UE⁴ relative à la mise en place de garanties procédurales en faveur des enfants qui sont des suspects ou des personnes poursuivies et, enfin, la directive 2016/1919/UE.⁵ Aucune de ces trois mesures, toutefois, ne touche le thème des enquêtes de la défense qui sont même interdites dans certains pays de l'Union européenne. Ce profil a en particulier émergé lors d'une récente conférence, qui a eu lieu au Tribunal de Milan le 23 Septembre 2016, dans laquelle, cependant, le Conseil de l'Ordre des Avocats de Milan et le Conseil du Barreau de Dijon ont signé un Protocole de coopération visant à promouvoir, parmi d’autres, l'échange des informations et des bonnes pratiques.⁶

Par ailleurs, le thème des enquêtes de la défense ne semble pas avoir été tout à fait abordé et ce même dans le contexte d’autres directives, parmi lesquelles la directive 2014/41/UE du 3 avril 2014 concernant la décision d'enquête européenne en matière pénale⁷ qui ne semble pas avoir prévu un véritable pouvoir de la défense de mener des enquêtes à l'étranger.

II.  Les enquêtes de la défense en Italie.

Le thème des enquêtes défensives est certainement très délicat et représente un instrument nouveau aussi pour l'Italie, où le défenseur peut mener ses propres enquêtes depuis l’adoption de la loi du 7 Décembre 2000, n. 397, qui a introduit des dispositions correspondantes dans le Code de procédure pénale italien,⁸ à l'origine réformé en 1988.⁹

La nécessité d'inclure la possibilité pour l’avocat de se défendre tout en présentant ses propres preuves descend directement du modèle accusatoire, selon lequel les parties se trouvent sur un plan d’égalité face au juge, et aussi de la Constitution italienne, qui prévoit l'application du principe du contradictoire dans la formation de la preuve, permettant, donc, de voir les enquêtes défensives comme une déclinaison de l'égalité des armes. L'introduction de cette discipline a représenté pour l'Italie un changement culturel, avant même d’être un changement juridique, de sorte qu'on y est parvenu après des nombreux débats .¹⁰

Actuellement, en Italie, le défenseur dispose de certains moyens d'enquête, qui rendent plus concret et vraiment efficace le droit à la défense de l’avocat. Parmi ceux-ci sont les possibilités du défenseur:

• d’effectuer des rencontres non documentés ;

• d’écouter des personnes informées sur les faits ;

• de recueillir des déclarations écrites par ceux-ci ;

• de demander des documents et des informations à l'administration publique ;

• d’effectuer des accès aux lieux publics ou privés (dans le cas de l’accès aux lieux privés, il nécessite d’une autorisation préalable de la magistrature, même si cet acte est le fait de son initiative) ;

• de demander des conseils aux témoins experts.

Les moyens sont disponibles même pendant l'enquête «préventive», c’est-à-dire dans le cas où il n’existe pas encore, au niveau formel, une affaire pénale.¹¹,

Tout cela vaut aussi longtemps que l'on reste sur le territoire italien. Quant au déroulement de ces opérations défensives à l'étranger - qui pourraient aussi avoir une importance décisive pour démontrer l'innocence de la personne assistée - la jurisprudence italienne a montré une certaine résistance relative à leurs légitimité. Le seul cas dans lequel elle a pris une position à ce sujet a été décidé il y a désormais dix ans. Les thèses de la jurisprudence italienne sont présentées sous titre III suivi par un avis critique sur cette position. .

III. La position de la jurisprudence italienne au sujet des enquêtes défensives à l’étranger.

Le thème des enquêtes défensives à la territoire étranger n'a pas été particulièrement approfondi dans la jurisprudence italienne en fait, parce que – comme l’on a vu – l’introduction des enquêtes de la défense est assez récente, et il n’y a donc eu une augmentation progressive de leur utilisation dans les procès que depuis ces dernières années, et ce soit parfois en raison d'un manque de compétence de la part des avocats mêmes, soit par manque de confiance dans les résultats possibles face à la justice.

La Cour de Cassation n’a pris une position formelle qu’une seule fois et cela il y a plusieurs années.¹² Ses arguments n’ont pas tout à fait convaincu une partie de la doctrine italienne. De nombreux auteurs, en effet, ont considéré les thèses de la Cour sur la possibilité des enquêtes défensives à l’étranger comme superficielles et, désormais anachroniques. Dans le cas examiné la Cour a considérée comme inutilisable une déclaration recueillie sous la forme d'enquête défensive en Bulgarie, car elle était prive des formes que toute activité à l'étranger doit être exercée avec l'utilisation de l'instrument des commissions rogatoires internationales.¹³ Concrètement, se poser la question de savoir si l’on pouvait considérer comme existant, en Italie, une interdiction explicite d’effectuer une enquête de la défense de façon indépendante à l'étranger, étant aussi empêchée la possibilité, pour le même défenseur, d’accéder, de façon indépendante, à la procédure des commissions rogatoires, réservée aux magistrats. Le défenseur, donc, serait dans la situation de devoir forcement s’adresser à la magistrature, de sorte que celle-ci initie directement la procédure prévue aux articles 723 du Code de procédure pénale italien, avec la conséquence de pouvoir subir un rejet et d’être forcé de montrer ses cartes trop tôt, avec le risque d'avoir retrouvé une preuve contra reum. En effet, confier à la seule magistrature la possibilité de demander aux autorités étrangères de procéder avec une commission rogatoire signifierait tout à fait lui consigner le monopole sur les enquêtes défensives, tout en confiant un choix très délicat à la discrétion d'un organe qui, après avoir effectué la commission rogatoire,¹⁴ devrait nécessairement déposer la preuve aux actes du procès. Le défenseur, donc, devrait décider s’il souhaite demander l’intervention de la magistrature "dans le noir" ou pas, tout en risquant d'acquérir une preuve à charge pour la personne assistée¹⁵.

Au-delà du fait, par conséquent, d’une disparité évidente entre l'accusation et la défense, la présence d'une preuve sur territoire étranger ne peut certainement pas avoir des conséquences négatives sur la défense de l'accusé.¹⁶ Ce thème se croise, toutefois, avec le respect de la souveraineté nationale et des intérêts publics de chaque État. Vu que l'exercice de la compétence pénale serait l'une des expressions de la souveraineté d'un État - avec le résultat qu'un autre pays ne serait pas libre d’effectuer sur le territoire du premier des actes qui soient l'expression de domination ou de contrainte. La mise en place de tout acte de procédure sur un autre territoire serait au moins nécessaire, sous peine de rompre les relations diplomatiques, de trouver un consensus avec le pays titulaire.¹⁷ Mais à ce sujet l’on doit donc se demander si un acte d'enquête mis en place par le défenseur peut vraiment être considéré comme un acte de domination. En droit italien, en fait, le défenseur qui effectue des enquêtes privées n’a pas un rôle de nature publique, mais procède tout simplement à des activités,¹⁸ dans lesquelles les organes judiciaires ne sont pas impliqués. Dans les faits, il n'est jamais investi ni de pouvoirs publics ni de coercition, en agissant uniquement sur la base du consensus et en se fondant sur la coopération du sujet visé par l'enquête, tout en étant obligé de s’adresser au procureur et au juge en cas d'absence de consentement du titulaire du droit impliqué.¹⁹ Face à cela, il n’est pas obligé au dépôt de ses propres actes d’enquête auprès du tribunal.²⁰

IV. Conclusions.

L'approche, avec laquelle la Cour de Cassation italienne en fait renvoie le défenseur italien à la procédure des commissions rogatoires s’il veut effectuer des enquêtes défensives à l’étranger (v. III) remonte à dix ans et ne semble plus vraiment compatible avec la réalité qui entoure désormais l'Europe, de sorte que la solution semble devoir être recherchée au niveau du législateur européen, plutôt que dans chaque juridiction. Comment les droits procéduraux des suspects et des personnes accusées peuvent-ils être vraiment protégés si l’avocat qui les représente ne dispose pas de moyens d'action vraiment pratiques et efficaces? L'innocence d'un homme ne peut certainement pas se limiter à la compétence territoriale, même face à l’évolution du rôle du défenseur, de plus en plus «enquêteur».

En outre, toutes insuffisances du modèle de la commission rogatoire sont maintenant bien connues en Europe, parce que cet instrument semble encore trop lié à des contraintes formelles et bureaucratiques excessives, par rapport aux exigences de vitesse de la procédure.²¹ Il ne s’agit pas d’un hasard si l’on a recherché des solutions alternatives, visant à une plus grande efficacité. Ce sont précisément la lenteur et les difficultés de ces instruments, qui ont conduit à la recherche de nouvelles initiatives transnationales visant à encourager la circulation des mesures de dialogue direct entre les autorités, sur la base de la confiance mutuelle dans le système juridique d'un autre État membre de l’Union européenne.²² Même la directive 2014/41/UE n’exprime pas tout à fait clairement les prérogatives dont disposerait le défenseur, avec une référence particulière au droit de se défendre tout en apportant ses propres preuves.²³ Dans les faits, il ne semble pas s’être encore réalisé - sous le profil que l’on analyse - un vrai pas en avant, car il est prévu que la demande de l'avocat devrait avoir lieu, une fois de plus, conformément à la loi et à la procédure pénale nationale, revenant donc au point de départ. Il est peut-être temps de dépasser une interprétation obsolète et anachronique, tout en acceptant l'idée d'un avocat de plus en plus dynamique et pluridisciplinaire, pas limité aux frontières territoriales et spatiales, opérant ainsi un changement décisif des mentalités de la part de tous les praticiens du droit.²⁴